INFORMACION SOBRE SENTENCIA CONDENATORIA A MEDICO POR LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Bogotá, D.C., Abril 23, 2012

Apreciados Asociados:

Por la presente me permito informarles, que debido al fallo de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal del 11 de abril, en el proceso No. 33.920 ( Sentencia de responsabilidad penal por cirugía estética) mediante el cual un médico ha sido condenado en la ciudad de Cali; en la Asociación Colombiana de Cirugía, hemos hecho un análisis con el Asesor Jurídico en los procesos médico legales, cuyas conclusiones se han enviado a la Honorable Corte Suprema de Justicia. Les hago llegar el respectivo comunicado, puntos que a la vez les recomendaría que deberíamos observar y tener en cuenta en el ejercicio profesional.

Si tienen algún comentario bienvenido será.

Muchas gracias.

OSWALDO A. BORRAEZ G. MD.
Presidente
ACC

Bogotá, Abril 19 de 2.012

Señor Magistrado
JAVIER ZAPATA ORTIZ
Presidente
HONORABLE CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
Calle12 No. 7-65 Piso 3.
Ciudad.

Respetado Señor Magistrado:

En la Asociación Colombiana de Cirugía, organismo consultivo de entidades particulares y públicas en asuntos relacionados con la Especialidad en Cirugía General, luego del análisis del Proceso 33.920, del 11 de Abril del 2.012, de la Sala de Casación Penal, junto con nuestro Asesor en los temas Jurídicos, nos permitimos dar a conocer a la Honorable Corte Suprema de Justicia que Usted preside, nuestro punto de vista.

1- El acto médico tiene implicaciones jurídicas porque actúa sobre bienes protegidos por la ley
2- El principio de confianza es conferirle al medico un voto de apoyo a su acción profesional, siempre y cuando obre dentro de los limites de prudencia, diligencia, pericia y la no creación de riesgos no permitidos (imputación objetiva)
3- El deber de cuidado hace referencia a la conciencia de las propias limitaciones antes de emprender un acto médico. Por ejemplo, si hay evidencia de infección postoperatoria y una sospecha fundamentada, debe acudirse a un experto en este campo
4- El consentimiento informado debe tratar de incluir todas las posibles complicaciones graves de cada procedimiento y la explicación, especialmente a la familia, debe ser absolutamente clara
5- El riesgo previsto siempre debe ser advertido pues el organismo obedece en sus respuestas al azar y muchas veces no se puede preveer o prevenir la ocurrencia de una complicación. La impredecibilidad del comportamiento orgánico hace que deban considerarse todos los posibles riesgos y complicaciones de los actos médicos
6- La Medicina es una actividad que entraña la mayor parte de las veces obligaciones de medio y no de resultado. No se puede garantizar un resultado específico. Y aunque en Medicina sí existen obligaciones de resultado (Radiología, Medicina Nuclear, Patología, Laboratorio clínico), todas las demás, incluida la Cirugía Plástica, son de medio
7- La Medicina NO es una actividad peligrosa. Este es un término jurídico que se refiere a actos de riesgo que solo benefician a su autor (por ejemplo manejar un automóvil). En estos casos al ocurrir un daño la culpa prácticamente se presume en contra de su autor
8- El paciente debe ser cuidado por su Cirujano en el postoperatorio con la máxima dedicación, hasta que el enfermo se recupere de la intervención y haya superado el peligro de muerte y complicaciones graves. Y esto en términos de tiempo se refiere a períodos establecidos para cada acto operatorio y para cada respuesta orgánica a la agresión quirúrgica.
9- El paciente que acude a una institución buscando un equipo de Cirujanos, es responsabilidad del grupo quirúrgico y de cada Cirujano de acuerdo a su turno. Por lo tanto, al ser Cirujanos pares (del mismo nivel científico) pueden turnarse en el manejo del paciente
10- No estamos de acuerdo con la denominada itinerancia quirúrgica, excepto en contados casos. Y el cirujano que viaje por varias ciudades interviniendo enfermos, debe permanecer en el sitio por un tiempo determinado en el cual puedan aparecer complicaciones graves. Si delega el caso lo debe hacer con otro cirujano de su mismo nivel de conocimiento y habilidades, previa advertencia al paciente y a su familia. De lo contrario estará abandonando a su paciente
11- En los conceptos técnicos de testigos expertos o en los peritazgos, deben emplearse personas del mismo nivel científico y especialidad. Por ejemplo, un Médico Infectólogo no puede juzgar la conducta operatoria de un Cirujano, pues no es su campo. Y un Dermatólogo tampoco puede opinar con propiedad sobre casos de Cirugía Plástica, pues no es su terreno
12- Una cosa es crear un riesgo no permitido, base de la imputación objetiva y otra es errar en un criterio diagnostico o terapéutico que está dentro de las posibilidades del ejercicio medico. El diagnostico es una hipótesis de trabajo científico que debe ser demostrado objetivamente. Por tanto el error diagnostico en si no puede ser motivo de practica medica negligente
13- Si la Medicina la consideran actividad peligrosa u obligación de resultado lo más recomendable entonces es no tomar bajo el cuidado quirúrgico pacientes de muy alto riesgo. Y si se va a imputar responsabilidad cada vez que haya una complicación o la muerte de un paciente, será preferible dejar de ejercer Cirugía. Por último, si se determina que los Médicos siempre deberán responde por cualquier complicación que no obedezca a las causales de culpa (impericia, negligencia, imprudencia, etc.), será mejor dejar de ejercer la Medicina.
Sin otro particular.
Atentamente,

OSWALDO A. BORRÁEZ G.
Presidente
Asociación Colombiana de Cirugía

C.C.: Academia Nacional de Medicina
Miembros Asociados de la Asociación Colombiana de Cirugía
Asociación Colombiana de Sociedades Científicas
A todas las Asociaciones y Sociedades Médicas Científicas
Colombianas

2 pensamientos en “INFORMACION SOBRE SENTENCIA CONDENATORIA A MEDICO POR LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

  1. José Miguel Gaona Rodríguez

    Proceso nº 33920

    CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
    SALA DE CASACIÓN PENAL

    MAGISTRADO PONENTE
    AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN
    APROBADO ACTA No. 121-

    Bogotá, D. C., once (11) de abril de dos mil doce (2012)

    MOTIVO DE LA DECISIÓN

    La Corte decide el recurso de casación interpuesto por el representante de la parte civil contra la sentencia dictada el 18 de noviembre de 2009 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Nominado Adjunto de Cali, que revocó el fallo emitido el 27 de mayo del mismo año por el Juzgado Primero Penal Municipal de esa ciudad, que había condenado a MANUEL DE JESÚS CAICEDO por el delito de lesiones personales culposas.

    HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE

    1. El 22 de julio de 2003, en la Clínica Santillana de Cali, DOLLY MARICEL BASTIDAS LENIS se sometió a una intervención quirúrgica de implantación mamaria, inyección glútea y lipoescultura, la que practicó el cirujano estético MANUEL DE JESÚS CAICEDO.

    Como quiera que para el tercer día del postoperatorio DOLLY MARICEL exhibía extensas zonas de enrojecimiento y úlceras de la piel del abdomen (eritema y epidermólisis), a las que sumó un intenso dolor, fiebre, vómito y malestar general, su hermana y una amiga llamaron telefónicamente al cirujano, quien después de varias horas acudió al domicilio de la paciente y tras auscultarla le informó que se trataba de un proceso normal de recuperación, sin ninguna otra especificación que limitarse a ordenar diez (10) sesiones de cámara hiperbárica.

    El proceso de sufrimiento de la piel que inició probablemente con el trauma causado por la liposucción superficial que habría ocasionado la ruptura de los vasos sanguíneos de los planos superiores del abdomen, se agudizó durante la fase postoperatoria y avanzó hacia una necrosis tisular de gran tamaño y a una infección grave producida por staphylococcus aerus y pseudomonas aeruginosa, patologías que no recibieron tratamiento distinto por dicho galeno, a la orden de otras diez (10) sesiones de terapia hiperbárica, la receta de un medicamento que no comportó cubrimiento antibiótico adecuado en tanto no se dispuso el cultivo pertinente para identificar el germen infeccioso y, el desbridamiento de la piel ampliamente necrosada, tardío y no controlado mediante hospitalización.

    La falta de atención completa y oportuna de tales padecimientos por parte del doctor CAICEDO, obligaron a la señora BASTIDAS LENIS a consultar a otros profesionales de la salud, especializados en las áreas de dermatología e infectología y a acudir al servicio de urgencias de Comfenalco, siendo tratada hasta obtener completa cicatrización de sus heridas.

    Como consecuencia de las lesiones causadas, se dictaminó una incapacidad médico legal definitiva de 45 días y secuelas consistentes en deformidad física que afecta el cuerpo de carácter permanente.
    2. Por estos hechos, el 30 de enero de 2004, DOLLY MARICEL BASTIDAS LENIS formuló denuncia ante la Dirección Seccional de Fiscalías de Cali .

    3. El 3 de febrero del mismo año, la Fiscalía 25 Local de la misma ciudad dispuso la apertura de investigación previa .

    4. Practicadas varias pruebas, el 28 de junio de 2006 se declaró formalmente abierta la investigación y se dispuso la vinculación mediante indagatoria de MANUEL DE JESÚS CAICEDO .

    5. Por resolución del 27 de febrero de 2007 se declaró cerrada la investigación y el 7 de mayo siguiente, se calificó el mérito del sumario con resolución de acusación contra el indagado por la conducta punible de lesiones personales culposas (artículos 111, 112 inciso segundo, 113 inciso segundo y 120 de la Ley 599 de 2000) .

    6. El 6 de julio de 2007, el Juzgado Primero Penal Municipal de Cali asumió conocimiento del asunto y dispuso correr el traslado de que trata el artículo 400 de la Ley 600 de 2000 .

    7. La audiencia preparatoria se celebró el 31 de agosto siguiente y la de juzgamiento se llevó a cabo el 13 de abril de 2009 .

    8. El 27 de mayo de 2009 el Juez profirió fallo condenatorio contra MANUEL DE JESÚS CAICEDO en calidad de autor del delito de lesiones personales culposas, le impuso las penas principales de cuatro (4) meses, veinticuatro (24) días de prisión, multa en cuantía de cinco punto dos (5.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes y las accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la sanción privativa de la libertad y de inhabilitación del ejercicio de la medicina por un (1) año. También lo sentenció al pago de $149.360.610 –los que deberían ser actualizados con intereses corrientes o indexados hasta que se produzca el pago- y ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales por concepto de perjuicios materiales y morales, respectivamente. Del mismo modo, le concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena .

    9. Recurrida la decisión por la defensa, el 18 de noviembre de 2009, fue revocada por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Cali Nominado Adjunto, en el sentido de absolver al enjuiciado del cargo imputado .

    10. Contra la providencia de segundo grado, la parte civil interpuso y sustentó el recurso extraordinario de casación .

    11. En el traslado a los no recurrentes, la defensa del acusado presentó el alegato correspondiente .

    12. El proceso fue remitido a la Corte y asignado al magistrado ponente .

    13. La demanda de casación discrecional inicialmente se admitió por auto de ponente del 20 de mayo de 2010 y una vez recibido el concepto de la Procuraduría General de la Nación , pasó al despacho para emitir el fallo de rigor.

    14. Mediante auto del 1º de marzo de 2012 la Sala de Casación Penal declaró la nulidad del referido auto admisorio para que fuera la colegiatura en pleno la que decidiera si hay lugar a conocer del recurso.

    15. Admitida la demanda por la Sala en auto del 7 de marzo siguiente en el que se advirtió motivadamente que el recurso extraordinario sí fue interpuesto y sustentado oportunamente, una vez recibido nuevamente el concepto del Ministerio Público, corresponde a la Sala dictar la sentencia respectiva.

    LA DEMANDA

    En un primer memorial, al amparo del artículo 205 de la Ley 600 de 2000, el representante de la parte civil invoca la casación discrecional para el desarrollo de la jurisprudencia, específicamente en punto de la omisión al deber objetivo de cuidado y la posición de garante de los médicos durante la fase del postoperatorio.

    Al respecto, destaca que la Corte ha estudiado el tema de la imputación objetiva del resultado frente a la atención del paciente durante la intervención quirúrgica (sentencia del 22 de mayo de 2008, radicación 27.357) y que el Tribunal Nacional de Ética Médica conoció de una apelación (decisión del 18 de agosto de 2009 dentro del radicado 715) en la que confirmó la suspensión de un médico por descuidar una paciente sometida a liposucción durante el postoperatorio; pero es imperativo que la Corporación se pronuncie sobre el particular, como máximo tribunal de casación.

    Para el censor también es trascendente que la Sala se pronuncie sobre “la libertad probatoria en relación con los testimonios de las personas allegadas a la víctima y a quienes les consta el deterioro de la salud por los signos y los síntomas visibles” , así como frente “al consentimiento que debe firmar el paciente previa la información sobre los riesgos del procedimiento quirúrgico” .

    Por su parte, en la demanda una vez el impugnante hace una síntesis de los hechos y de la actuación procesal e identifica las partes y la sentencia impugnada, enuncia como pretensiones las de admitir el libelo, casar el fallo absolutorio para en su lugar, anularlo y proferir el de reemplazo “reviviéndose el de primera instancia” y, subsidiariamente, casarlo para condenar al procesado por el delito de lesiones personales culposas.

    Enseguida, postula dos cargos; el principal, conforme a la causal tercera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000 por la comprobada existencia de una irregularidad sustancial que afectó el debido proceso y el subsidiario, por violación indirecta de la ley sustancial en el sentido de falso raciocinio.

    1. Primer cargo (principal).

    Acusa el censor la sentencia de segunda instancia de haber sido dictada en un juicio viciado de nulidad por cuanto el juzgador de segundo nivel le dio plena validez a la historia clínica de la paciente aportada por la defensa durante el curso de la audiencia pública en la que se daba cuenta de las ocasiones en que ella fue atendida por el acusado, pese a que el juez de primer grado manifestó sobre este tópico que se abstenía “de hacer pronunciamiento alguno frente a los documentos aportados por ser pruebas extemporáneas” y a que esta decisión no fue impugnada.

    Resalta que al tenor del artículo 232 de la Ley 600 de 2000, los medios probatorios deben ser legal, regular y oportunamente allegados a la actuación. Así, explica que conforme a los artículos 401 y 403 ejúsdem, en la audiencia preparatoria le corresponde al juzgador decidir sobre las nulidades y pruebas a practicar en la audiencia pública o por fuera del despacho, según el caso. Lo anterior, con el fin de facilitar el ejercicio del derecho de contradicción.

    Así mismo, luego de aludir a los requisitos jurisprudenciales para denunciar en sede de casación la afectación de la estructura del debido proceso o de las garantías de las partes e intervinientes y a la causal de nulidad prevista en el artículo 306.2 ejúsdem, afirma que la nulidad que pregona, de carácter insubsanable, afectó los derechos fundamentales de su mandante en calidad de víctima en tanto corresponde a un asunto de seguridad jurídica, pues “si no hubiera tal enmienda cada fiscal y juez actuarían sin sujeción a dichas exigencias” .

    Cita el aparte del fallo de segunda instancia en el que se apreció la referida historia clínica y concluye que la irregularidad propugnada afectó sustancialmente el debido proceso y los derechos a la justicia, a la verdad y a la reparación de la señora BASTIDAS LENIS, en tanto “ese equivocadísimo e invalidado juicio de valor proveniente de la valoración de esa prueba ilegal, por ser extemporánea, fue soporte fundante para erigir el fallo absolutorio” .

    Remata solicitando decretar la nulidad, aunque precisa que tratándose de un error in iudicando se debe proferir fallo de reemplazo que mantenga vigente la sentencia condenatoria de primera instancia, en los términos del artículo 217.1 ejúsdem.

    2. Segundo cargo (subsidiario).

    Al tenor de la causal primera, cuerpo segundo del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, el demandante acusa el fallo de segundo grado de incurrir en violación indirecta de la ley sustancial producto de falsos raciocinios que ocasionaron la aplicación indebida de los artículo 23, 25, 111, 112, 113, 117 y 120 del Código Penal, 232 del Código de Procedimiento Penal, a la falta de aplicación de los artículos 2, 7, 16 y 20 ejúsdem y 29 de la Constitución Política y a la violación intermedia de los artículos 232, 233, 137, 238, 244 a 247, 266, 277 y 284 a 287 de la Ley 600 de 2000.

    Tras precisar que el reproche lo estructuraría desde el hecho indicador para demostrar que el examen probatorio del juez penal del circuito fue errado, el censor inicia el disenso asegurando que se desconoció el principio de libertad probatoria previsto en el artículo 237 ejúsdem pues si bien a efecto de “establecer la preexistencia de patologías o de perturbaciones funcionales o psicológicas o consecuencias somáticas, después de una intervención quirúrgica” es relevante la prueba pericial médica, resulta equivocado sostener que a través de prueba testimonial –no experta- no es posible comprobar “las consecuencias visibles del deterioro de la salud de quien se encuentra en un proceso postoperatorio con síntomas y signos visibles” , como lo son las náuseas o el malestar que impide levantarse.

    Después de citar los apartes pertinentes del fallo impugnado, el libelista acusa al juzgador de especular cuando afirmó que “el estado deplorable de la paciente era normal” , siendo que su delicado estado de salud la obligó a consultar con una dermatóloga y un infectólogo. En ese orden, considera que la falladora desatendió las reglas de la experiencia pues si la perjudicada hubiera “contado con el cuidado y el apoyo del médico tratante, no habría presentado las complicaciones que se tradujeron en los síntomas destacados y declarados por las personas que estuvieron con ella en ese período posterior a la operación” .

    A continuación, destaca que la juzgadora reconoció la infección severa que padecía su prohijada y luego de aludir a algunos apartes de la denuncia y a la ampliación de la misma en los que se sostuvo que para el galeno todo era normal, a las fotografías de la paciente, a las historias clínicas, al dictamen médico legal y a los testimonios de NUBIA LENITH BASTIDAS, ÁNGELES LEMOS RIASCOS y FLORESMILDA VIVAS CASTRO (hermana, amiga y empleada doméstica de la víctima, en su orden), indica que ninguna de esas evidencias “le merecieron análisis al Juzgado de segunda instancia” , pero precisa que el ataque no lo enruta por el sendero del error de hecho por omisión de prueba sino por el del falso raciocinio pues asegura que “el examen global lo hizo virtualmente al arribar a las erróneas conclusiones que determinaron el fallo absolutorio” .

    Concluye frente a este aspecto que de haberse valorado la prueba testimonial y documental conforme a las reglas de la sana crítica, en especial, “de la experiencia consistentes en que las personas cercanas a la víctima presenciaron directamente su acelerado deterioro de la salud física y psíquica; y las leyes de la ciencia derivadas de los informes, historias clínicas y peritazgos de los expertos de Medicina Legal”, se habría arribado a una sentencia condenatoria, al comprobar que el inculpado violó el deber objetivo de cuidado en el postoperatorio.

    También la sentenciadora incurrió en un “errado análisis” –dice el libelista- porque afirmó que se debía revisar el procedimiento antes y durante la cirugía, siendo que si bien uno puede depender del otro, se impone fraccionar cada una de las fases porque tienen un escenario independiente. En esa medida, “[e]l postoperatorio fue crucial para el resultado antijurídico por la actitud del médico que dejó abandonada a su paciente víctima” . Así mismo, considera que si el procesado era una persona muy calificada, le era exigible un mayor deber objetivo de cuidado.

    Predica la existencia de otro falso raciocinio derivado de que la juzgadora dijera que a la paciente se le ofreció “información sobre los riesgos del procedimiento quirúrgico, conjurándose con ello resultados típicos, antijurídicos y culposos en [su] humanidad” , cuando lo cierto es que el cumplimiento de dicho deber no exime al médico de la responsabilidad que le asiste durante el postoperatorio.

    Agrega que, “[l]as consecuencias de un postquirúrgico son científicamente predecibles y previsibles” a partir del estudio previo y concomitante a la intervención, de acuerdo con el deber objetivo de cuidado del médico, por lo que a juicio del recurrente, además de quebrantar los postulados de la lógica, es “paradójico con la evidencia y poco deferente con la víctima, afirmar que ella fue responsable de su suerte y alegremente y sin fundamento jurídico alguno liberar al sindicado de su compromiso con la paciente en la atención necesaria y urgente en ese proceso ulterior de la operación” .

    Asevera que nada en el proceso indica que hubiera sido la falta de higiene en la casa de la perjudicada lo que ocasionó la infección, máxime cuando ella se preocupó por acudir a la dermatóloga y al infectólogo al evidenciar el abandono por parte del cirujano.

    Cita el testimonio del médico general WILLIAM BEJARANO IGUITA y concluye que contrario a lo deducido por la falladora, la ofendida sí se estaba cuidando, pero el tratamiento que siguió no le sirvió y tampoco tuvo la atención del enjuiciado para que le cambiara los medicamentos para conjurar la infección y sus efectos nocivos.

    Cuestiona a la Ad quem por dejar de valorar integralmente el testimonio del referido galeno, también inferir que la negligencia fue suya y no de su procurada y por emplear el Internet para especular y desconocer la prueba obrante en el expediente que prueban la existencia de las lesiones y la causa de ellas.

    Igualmente, asevera que pese a que el testimonio de la doctora MARTHA ELENA CAMPO JIMÉNEZ (dermatóloga) fue importante para el esclarecimiento de los hechos, apenas fue valorado en un tercio de hoja en el que por lo menos, aceptó que trató a su prohijada con antibióticos y medidas locales para el proceso infeccioso.

    A partir de esta desprevenida declaración era posible establecer que “la situación patológica luego de la operación no era normal en ese tipo de cirugías” y que hubo omisión al deber objetivo de cuidado durante el postquirúrgico pues fueron necesarios otros antibióticos.

    Similar reparo formula en relación con el testimonio del médico infectólogo CÉSAR ARANGO JARAMILLO, el que asegura no fue examinado científicamente en su unitario contexto. Enseguida cita la declaración en sus apartes más sobresalientes.

    Remata reiterando que i) la consulta en Internet “parece más una transcripción escueta carente de todo análisis con detrimento” de la prueba recaudada, ii) la juzgadora pareciera abogar porque la perjudicada soportara el abandono de su médico y la imposibilidad de consultar a otros médicos, iii) la falladora incurrió en contradicciones al afirmar que la paciente pudo adquirir las bacterias en el quirófano pero que ello no se demostró.

    Por último, achaca a la Ad quem el error de haber manifestado que contra la sentencia de segundo grado no cabe recurso alguno.

    ALEGATO DEL NO RECURRENTE

    El defensor de MANUEL DE JESÚS CAICEDO se opuso a la admisión de la demanda porque a su juicio el recurso de casación se interpuso de forma extemporánea como quiera que la notificación al procesado de la sentencia de segunda instancia se surtió el 27 de noviembre de 2009, cuando venció el término de fijación del edicto (artículo 180 de la Ley 600 de 2000) y aquel no se intentó dentro de los quince (15) días siguientes a la notificación, esto es, antes del 13 de enero de 2010, toda vez que el doctor CARLOS ENRIQUE ESTELA SUÁREZ presentó dos escritos, uno el 26 de noviembre de 2009 y otro el 12 de enero de 2010 pero ninguno de ellos allegó en legal y debida forma con las ritualidades propias de la casación discrecional previstas en el artículo 205 ejúsdem, es decir, anunciando el fin que se persigue con el mismo, ya sea el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales.

    Subraya así mismo, con apoyo en el auto del 24 de agosto de 1994 –no enuncia la radicación-, que cuando quien interpone el recurso es abogado, debe ser claro y contundente en su interposición, so pena de vulnerar el rigor que exige tal acto. El togado no cumplió con aquello porque en el primer memorial pretende que la Corte valore de nuevo las pruebas y en el segundo, invoca la vulneración de la ley sustancial y material.

    De otra parte, destaca que no coincide el motivo de casación indicado por el referido abogado y por el doctor EUDORO ECHEVERRY QUINTANA quien lo sustituyó, pues este invocó la casación discrecional para desarrollar la jurisprudencia, lo que significa que “no hay identidad temática desde la formulación del recurso” .

    En todo caso, estima que la demanda no demuestra la necesidad de intervención de la Corte en el caso concreto ya que es mentira que el procesado haya abandonado a su paciente pues lo que sucedió fue que ésta se sustrajo voluntariamente al tratamiento y cuidado postoperatorio indicado por aquél, amén que no asistió a las citas de control respectivas.

    Señala que las normas citadas por el censor no ofrecen ninguna duda frente a su interpretación. Además, lo descalifica por violentar los postulados de “coherencia, no exclusión y no contradicción” , al invocar el principio de libertad probatoria y a la vez, admitir que no ignora la necesidad de la prueba técnica, la que justamente, excluye ese postulado en materia científica.

    Desconoce el demandante –dice el togado- que en la sentencia de la Corte citada en el libelo, ella se pronunció respecto a cuándo un médico ostenta o no la posición de garante.

    En cuanto al primer cargo, indica que el vicio pregonado no ocurrió pues fue cuando durante la audiencia pública el juez de conocimiento requirió al acusado para que manifestara si existían nuevos hechos relevantes al proceso que no hubiera dado a conocer en la indagatoria, que el encartado ejerció el derecho a la defensa material de carácter irrenunciable. Además, el representante de la parte civil tuvo la oportunidad de contradecir los hechos o contrainterrogar al enjuiciado pero no lo hizo.

    Frente al segundo cargo, afirma que corresponde a un alegato de instancia y que no hizo una análisis de todas las pruebas que obran en el proceso, de tal forma que “a su amaño y conveniencia escoge algunas de ellas y a su vez oculta otras” .

    En concreto, señala que el demandante se limitó a transcribir fragmentos de la prueba testimonial y a citar las historias clínicas, el dictamen médico legal y otras pruebas documentales guardando silencio sobre su contenido científico. Así mismo, lo culpa de no presentar la contraevidencia científica que permita criticar las consideraciones del fallo impugnado y de desatender la declaración rendida por el procesado en la audiencia pública y la historia clínica de la víctima.

    Por último, concluye que el libelista “no realizó el nuevo análisis de la totalidad del acervo probatorio que obra en el plenario, tampoco efectuó confrontación alguna entre ellas, ni valoró las pruebas por él omitidas, ni indicó los postulados científicos correctos ni las leyes de la ciencia aplicables la (sic) caso específico” .

    En consecuencia, solicita inadmitir la demanda y, en caso de serlo, no casar la sentencia acusada. Igualmente, pide tener en cuenta un memorial que obra en el cuaderno original de segunda instancia. Finalmente, destaca que el abogado CARLOS ENRIQUE ESTELA SUÁREZ no tenía la calidad para sustentar a favor de la víctima el recurso de casación mediante escrito del 1º de marzo de 2010.

    CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

    La Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal solicita casar la sentencia impugnada, con fundamento en las siguientes consideraciones:

    1. Primer Cargo.

    Tras citar el fragmento del acta de la audiencia de juzgamiento que da cuenta del aporte de la copia de la historia clínica y de otros documentos relacionados con la atención médica prestada a la paciente y de la decisión del A quo en el sentido de declararlos extemporáneos, la representante del Ministerio Público destaca que no obstante que en primer grado ellos no sirvieron de fundamento al fallo, si fueron apreciados en la segunda instancia para tener por probado que el encartado sí realizó un seguimiento postquirúrgico a DOLLY MARICEL durante los días 25, 26 y 29 de julio y 1, 4 y 8 de agosto de 2003, lo que considera un error que en todo caso no es trascendente ya que el hecho acreditado con ese medio extemporáneo, esto es, que el médico tratante realizó visitas domiciliarias a la paciente, con posterioridad a la cirugía “ya había sido demostrado con otros medios de prueba tales como la declaración de la víctima y el relato mismo que de los hechos hizo el procesado” .

    Además, también es irrelevante –asegura- porque la absolución del procesado se fundamentó en que el resultado típico no se produjo por la negligencia del galeno sino por “el defectuoso proceso de cicatrización de la paciente que se agravó por consultar diferentes médicos, que se complicó por cuanto adquirió dos bacterias –estafilococo dorado y pseudomona aeruginosa- sin que se hubiera probado cómo y en qué circunstancias; de suerte que, el fundamento de la decisión recurrida no es única y exclusivamente la valoración de esa prueba extemporánea” .

    Por lo tanto, estima que el cargo no está llamado a prosperar.

    2. Segundo cargo.

    En cuanto a la presunta vulneración del principio de libertad probatoria consagrado en el artículo 237 de la Ley 600 de 2000, en tanto el juzgador de segundo grado consideró que la prueba testimonial no es idónea para demostrar las consecuencias del deterioro de la salud de una persona durante el postoperatorio y, en cambio, se requiere prueba técnica para acreditar este hecho, luego de que la Delegada sintetiza las declaraciones de NUBIA LEBITH BASTIDAS LENIS, MARÍA DE LOS ÁNGELES LEMOS RIASCOS y FLORESMILDA VIVAS CASTRO (hermana, amiga y empleada doméstica de la ofendida) sostiene que ellas son relevantes para establecer que la víctima no se recuperó satisfactoriamente y que su estado de salud involucionó.

    En consecuencia, es del criterio que el Ad quem incurrió en yerro que desconoció el principio de valoración probatoria en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica y el postulado de libertad probatoria descritos en los artículos 237 y 238 de la Ley 600 de 2000, habida cuenta que si bien aquellas no podían reemplazar el examen del perito médico para determinar las lesiones personales investigadas, sí confirmaban la versión de la denunciante respecto a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos.

    Así mismo, para la representante de la sociedad aunque no se cuestionan las calidades del médico procesado y el procedimiento quirúrgico, ellas son importantes para establecer “el nexo de causalidad de su conducta con el resultado reprochado” . En esa medida, estima que aunque la responsabilidad se predique de la etapa postquirúrgica, sí es necesario hacer un análisis de todas las actividades relativas al acto médico en sus fases prequirúrgica, quirúrgica y postoperatoria.

    Particularmente, en tratándose de una cirugía estética en la que no se consulta para aliviar una patología o con una motivación funcional sino para modificar el aspecto físico, se tiene que en un primer momento el tratante ofrece “las opciones quirúrgicas o terapéuticas explicando al paciente en qué consiste cada una de ellas, los resultados esperables, los riesgos más frecuentes y el tipo de postoperatorio que debe seguirse, explicación que en caso de ser aceptada y consentida, finalizará con la suscripción del consentimiento informado” .

    Luego, sigue la etapa quirúrgica que inicia con el ingreso del paciente al centro médico autorizado por la Secretaría de Salud de cada municipio, abarca el intraoperatorio, la recuperación inmediata y el egreso de la institución, para seguir con la fase de recuperación que comprende “el cumplimiento de indicaciones que el facultativo prescribe al paciente (toma de medicamentos, rutinas, dieta, curaciones e identificación de signos de alarma) y por parte del tratante la programación de consulta postoperatoria o visitas de seguimiento para observar las resultas de la cirugía y mantener o adoptar la conducta que debe seguirse” .

    De contera, sostiene, no comporta un falso raciocinio la evaluación de las calidades profesionales del galeno, del consentimiento informado y de la asepsia del lugar donde se practicó la cirugía.

    También destacó que la alusión al consentimiento informado en la sentencia acusada, se hizo para describir su contenido. En ese orden, la Delegada no encuentra que “a partir de ese documento hubiera concluido el juez de circuito que por conocer la paciente que se trataba de una obligación de medio y no de resultado, esa situación eximió al doctor Caicedo de toda responsabilidad médica” . Además que la advertencia sobre los eventuales riesgos no implica que ellos no ocurran, por lo que se requiere que en caso de suceder, el profesional de la salud adopte las medidas necesarias para su atención.

    Agrega que, de acuerdo con el testimonio del doctor WILLIAM BEJARANO IGUITA, los medicamentos que estaba tomando la denunciante no estaban siendo efectivos pese a que eran adecuados, luego, “podría concluirse que con un seguimiento más detallado y permanente (estricta diligencia médica) por parte del médico tratante, se hubiese podido adoptar un cambio de la antibioticoterapia como resultado de la toma de un cultivo, dado el estado de involución de las lesiones de la paciente” . Por lo tanto, señala que no es correcto sostener, con apoyo en dicha declaración, que la complicación postquirúrgica se debió a condiciones propias de la paciente y desechar la violación al deber objetivo de cuidado por parte del procesado.

    En el mismo sentido, dice que la declaración de la doctora MARTHA ELENA CAMPO lleva a establecer que si hubiera habido un cuidadoso seguimiento por parte del enjuiciado durante la referida fase “se habría podido realizar el levantamiento de las escaras previamente, evitando la aparición de la infección, así como ordenar el cultivo de la lesión para verificar que los medicamentos prescritos fueran los indicados” .

    Con todo, precisa que no porque se trate de una evolución anormal, como lo dijo la deponente, se puede concluir la violación al deber objetivo de cuidado, ya que en la medicina pueden ocurrir situaciones infrecuentes que no tienen referente en tal infracción.

    Igualmente, aunque a partir de lo referido por el doctor CÉSAR AUGUSTO JARAMILLO se sabe que la ofendida acudió a varios profesionales, ello no excluye por sí mismo la inobservancia del deber objetivo de cuidado del acusado, pues el deponente también dijo que habría sido recomendable que el manejo de la infección se hubiera hecho bajo hospitalización. Además, frente al proceso infeccioso que desarrolló, no obstante que no es viable exigir al galeno que lo previera y evitara, sí ha debido hacerle seguimiento, no solo con las visitas domiciliarias sino “tomando conductas activas, tales como la prescripción de exámenes de laboratorio y cultivos que le permitieran adoptar cambios de conducta en la antiobioticoterapia, toda vez que la involución de la lesión ya le permitía inferir que las bacterias habían hecho resistencia a los antibióticos que se estaban dispensando, o como último recurso acudir a una interconsulta con un especialista en infectología, dada la complejidad que el caso estaba revistiendo” .

    Concluye que hubo errores trascendentes en la valoración probatoria que incidieron en la legalidad del fallo ya que durante el postoperatorio hubo complicaciones a las que no se les prestó mayor importancia, al punto que el cirujano afirmó que la evolución de la paciente era normal y que ella hubo de acudir a otros profesionales y requerirlo también para que le practicara el desbridamiento.

    En acápite independiente, recordó que la Corte se ha ocupado de tratar el tema de la imputación objetiva y la creación del riesgo no permitido en el delito imprudente, citando en extenso para el efecto, la sentencia del 22 de mayo de 2008, radicado 27.357.

    Ahora, tratándose de la infracción al deber objetivo de cuidado médico durante el postoperatorio, la Procuradora es del criterio que se aplican los mismos elementos que para los delitos culposos, esto es, la violación al deber objetivo de cuidado por impericia, negligencia, imprudencia o violación de reglamentos, un resultado típico y el nexo de causalidad entre los dos.

    Así mismo, argumenta que las normas aplicables a la práctica médica durante el postquirúrgico son los artículos 16 de la Ley 23 de 1981 y 10 y 13 del Decreto 3380 de 1981 y destaca la relevancia de los protocolos médicos y de hacer un “juicio comparativo entre el acto médico objeto de cuestionamiento y aquel que hubiera realizado un profesional de iguales condiciones, desde el punto de vista de los conocimientos específicos, de manera prudente y diligente” .

    Resalta que durante el postoperatorio –inmediato, mediato y tardío- el médico tiene un deber estricto de vigilancia del paciente, de tal forma que debe informar en qué condiciones lo deja luego de la cirugía, enseguida programar los controles respectivos e indicar los cuidados del caso. Así, se tiene que “el descuido en el postoperatorio es una clara hipótesis de responsabilidad médica, que adquiere relevancia penal cuando se concreta en un daño a un bien jurídicamente tutelado, por inobservar el deber de vigilancia prudente que implica proporcionarle activas y juiciosas medidas terapéuticas adecuadas que el estado de la ciencia determine en cada caso en concreto, según las condiciones propias del paciente” . Solo si pese a actuar de esa manera se presenta la lesión en el paciente, se debe concluir que no hay lugar a la responsabilidad penal.

    Sobre el caso concreto, después de referirse a las complicaciones frecuentes y no tan comunes en las cirugías plásticas y de recordar las que sufrió la denunciante, así como el manejo médico que le dio el procesado a las mismas bajo el predicado de que todo era normal y la actitud que al respecto asumió la perjudicada, la Delegada advirtió la existencia de una infracción al deber objetivo de cuidado por parte del doctor CAICEDO derivada de i) no hacer los exámenes para identificar de forma especializada el estado de salud de la paciente, ii) dejar de establecer si los medicamentos suministrados eran los adecuados y, iii) limitar la supervisión médica a la revisión formal de la paciente de tal forma que la evolución de la complicación generó la necrosis de la piel.
    Remató indicando que “el resultado no se debió a las condiciones propias de la paciente, ni a no haber seguido las instrucciones dadas por el médico tratante, ni al hecho de haber consultado otros médicos, como erradamente lo sostuvo el Juez de segundo grado, se debió a la negligente omisión del Dr. Caicedo quien no ordenó a tiempo los exámenes correspondientes para manejar la infección y no estuvo atento a verificar que los medicamentos siguieran siendo los indicados para la entidad de la infección que iba evolucionando en la paciente y empeoraba su proceso de cicatrización” .

    CONSIDERACIONES

    1. Cuestiones previas.

    1.1. En auto del pasado 1º de marzo la Corporación detectó la que en su momento consideró una irregularidad derivada de que el proveído admisorio de la demanda de casación discrecional hubiera sido suscrito por auto de magistrado ponente y no de la Sala, como en principio, se deduciría del artículo 205 de la Ley 600 de 2000.

    Por consiguiente, se declaró la nulidad de lo actuado desde esa providencia y en auto del 7 del mismo mes y año se admitió nuevamente, pero esta vez, con la rúbrica de todos los magistrados integrantes de la Sala Penal, disponiendo correr otra vez el traslado de que trata el artículo 213 ejúsdem.

    No obstante, una nueva aproximación que consulta el principio de legalidad y le confiere eficacia normativa al axioma de prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, convoca a la Corte a precisar aquella postura en orden a establecer, que las demandas de casación invocadas por la vía discrecional bien pueden ser admitidas mediante auto suscrito por el ponente o por la Sala de Casación Penal en pleno.

    En efecto, como el auto que admite la demanda no es de carácter interlocutorio en los términos del artículo 171 de la Ley 600 de 2000, sino de sustanciación o de mero trámite –y en ese orden, su fin es el de dar impulso a la actuación procesal-, resulta claro que en principio, “[l]os autos de sustanciación serán dictados por el magistrado ponente”, al tenor del inciso 1º del artículo 172 ibídem.

    Sin embargo, ninguna limitación existe para que la decisión de avocar el conocimiento de una demanda invocada por la ruta discrecional sea adoptada con el voto favorable de la Sala, por virtud de la facultad excepcional que le ha sido confiada en procura de ejercer un control constitucional y legal sobre los fallos de segundo grado dictados respecto de delitos que no excedan los ocho (8) años de prisión o no hayan sido proferidos por los tribunales superiores de distrito judicial y el Tribunal Penal Militar, cuando quiera que “lo considere necesario para el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales, siempre que reúna los demás requisitos exigidos por la Ley” .

    1.2. En pretensión incluida dentro del segundo cargo pero aislada de los denunciados falsos raciocinios que pregona en el mismo, el demandante cuestiona la sentencia de segunda instancia por indicar que contra esa providencia no cabía recurso alguno.

    Aunque fundado en principio el reproche, porque en efecto se constata que en la parte resolutiva del fallo de segundo nivel se consignó en su numeral cuarto que “[c]ontra esta decisión no procede recurso alguno” , y esta advertencia es eminentemente transgresora de los derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y del principio de legalidad en punto de la garantía de acudir al recurso extraordinario de casación, la censura deviene insustancial en la medida que tal expresión –literal y prohibida- no constituyó impedimento para que el representante de la parte civil interpusiera la impugnación extraordinaria, le fuera concedido por la juzgadora y lo sustentara dentro de la oportunidad legal.

    1.3. Ahora, también es relevante puntualizar que una vez realizado el estudio de admisión y superados los defectos lógico argumentativos que exhibía el libelo, que lo fue con el estricto propósito de procurar la vigencia de los fines del recurso y desarrollar la jurisprudencia en punto del régimen de imputación penal en tratándose de delitos culposos o imprudentes, causados por la creación o incremento del riesgo permitido -protocolo terapéutico- en la atención médica prestada por los médicos durante la fase del postoperatorio o postratamiento, la importancia normativa del consentimiento informado que todo paciente o su acudiente debe suscribir, previo a someterse a una intervención corporal por parte de su médico tratante y, el alcance de la prueba testimonial directa pero no experta frente a asuntos de naturaleza médica y su relación con el principio de libertad probatoria, no hay lugar a descalificar la demanda en razón de los aspectos técnico formales que rigen la casación y que no fueron atendidos .

    1.4. De otro lado, la vinculación ineludible al principio de congruencia como garantía básica del derecho al proceso debido, demanda para la Corte como para los juzgadores de instancia, la obligación de respetar el núcleo básico de la imputación fáctica consolidado en la resolución de acusación.

    En ese orden, desde ya la Sala advierte que el objeto de pronunciamiento lo será estrictamente el examen de la violación o no al deber objetivo de cuidado en la práctica médico quirúrgica de naturaleza estética durante la fase del postoperatorio.

    Sin embargo, la Corte no puede dejar de llamar la atención al ente acusador –y a los falladores- por limitar la acción penal a la investigación y juzgamiento del comportamiento desplegado por el procesado durante esa exclusiva etapa, pues basta un desprevenido acercamiento al material probatorio evaluado por las instancias para descubrir que era indispensable escudriñar si la conducta culposa también le era atribuible al procesado en razón de las fases anterior (consentimiento informado y preparación preoperatoria) y concomitante (técnica jurídica conforme a la lex artis) a la cirugía plástica de liposucción.

    Lo anterior, teniendo en cuenta que la prueba testimonial de los profesionales especializados en dermatología e infectología, el dictamen médico legal e incluso el mismo procesado, advirtieron sobre la posibilidad de tener como mecanismo causal “un compromiso isquémico tisular localizado con lesión de plexo subdérmico o cualquier otra condición que disminuyo (sic) el aporte de sangre a la piel, situación que genera un deterioro progresivo y muerte tisular cutánea” , aunado a que el perito médico señalara que “no se descarta que factores asociados a la técnica quirúrgica o condiciones propias de la paciente hagan desarrollar la complicación con mayor posibilidad” , máxime cuando al expediente se aportó prueba de que por lo menos, otra paciente del galeno aquí juzgado, sufrió idéntica complicación con semejantes consecuencias lesivas de la integridad personal.

    2. Primer cargo.

    El demandante predica la concreción de una irregularidad sustancial como producto de que el fallador de segunda instancia hubiera valorado la historia clínica de la paciente aportada por el procesado durante la audiencia pública pese a que el juzgador de primer nivel expresamente la declaró extemporánea.

    Al respecto, tal como se anticipó en el acápite precedente, la apreciación de una prueba que se acusa de ilegal no contrae la sanción de invalidez del proceso y solo, eventualmente, su exclusión del conjunto probatorio, misma que en este caso no se puede declarar por las siguientes razones.

    i) En el sistema de enjuiciamiento penal regido por la Ley 600 de 2000 la oportunidad para solicitar y practicar pruebas nace en el traslado del artículo 400 ejúsdem y se conserva hasta antes de que se dé inicio a las intervenciones de los sujetos procesales durante la audiencia pública de juzgamiento.

    ii) En el asunto sometido a examen se advierte que el aporte de la historia clínica de la paciente y de otros documentos se produjo en el referido acto, después de que el juzgador se pronunciara sobre una petición de nulidad, antes de que el enjuiciado empezara a responder el interrogatorio que el juez le formulara en los términos del artículo 403 de la Ley 600 de 2000 y, en todo caso, previo al inicio de la intervención de los sujetos procesales (fiscal, defensor y ministerio público, en su orden). Así consta en el acta respectiva que en lo pertinente es como sigue:

    “(…) Dado que se encuentra presente el procesado MANUEL DE JESÚS CAICEDO, en armonía con el artículo 403 del C. de P. Penal, se procede a interrogarlo, poniéndole de presente el artículo 337 del C. de P. Penal, advirtiendo que la diligencia no se recibe bajo gravedad del juramento, que tiene derecho a guardar silencio, que si decide guardar silencio, éste comportamiento no será tomado como indicio en su contra, que la diligencia es voluntaria y libre de apremio, que no tiene la obligación de declarar contra sí mismo, ni contra sus parientes dentro del cuarto grado de consaguinidad o civil, segundo de afinidad, ni contra su cónyuge, compañero o compañera permanente, se actualizan sus generales de ley de la siguiente manera (…). PREGUNTADO: Manifieste al (sic) si existen nuevo (sic) hechos que usted considere que son importantes para el proceso y que no los haya dado a conocer en la diligencia de indagatoria. CONTESTO: Deseo aportar la historia clínica de la paciente la cual nunca fue aportada al proceso y en la que consta los atendimientos (sic) que se le hicieron a la señora antes y después de la cirugía, así mismo de examen de laboratorio preoperatorio, examen de laboratorio postoperatorio, fotos donde está toda la secuencia post quirúrgica del atendimiento (sic) que se le hizo a la paciente y donde constan las fechas que sustentan lo elaborado en la historia clínica hasta el día que en que la señora decidió no regresar más al consultorio, en 12 fotos, declaración del médico dermatólogo e infectólogo, documento privado que contiene manifestaciones, suscrita por el doctor LUIS HERNANDO MORENO MACIAS, recibo firmado por la señora DOLLY MARICEL BASTIDAS donde se le aporta la suma de $1.331.000.oo, por concepto de medicamentos y examen de laboratorio, en un folio. Se deja constancia que el procesado hace entrega de dos folios membreteados por el Dr. MANUEL DE JESÚS CAICEDO con fecha 12 de junio de 2003.”
    iii) Lo anterior indica que, en principio, la historia clínica de la señora BASTIDAS fue aportada dentro de la oportunidad legal por el acusado, esto es, antes de que se diera paso a la fase de los alegatos finales en la audiencia pública de juzgamiento.

    No obstante, también se observa que a renglón seguido el juez de conocimiento se pronunció en los siguientes términos respecto de los documentos aportados:

    “(…) el Despacho se abstiene de hacer pronunciamiento alguno frente a los documentos aportados por ser pruebas extemporáneas. (…)”

    Acerca de esta determinación, ni la defensa ni otro sujeto procesal hicieron manifestación alguna, mostrando conformidad con lo decidido por el juzgador en el sentido de no admitir como pruebas válidas tales documentos.

    Es así que por este hecho los juzgadores ciertamente estaban impedidos para abordar el examen de dichos escritos, y concretamente de la aludida historia clínica. Erró, entonces, el fallador de segunda instancia al tener entre las pruebas que sirvieron de fundamento a la sentencia absolutoria, la referida prueba documental.

    Sin embargo, en sede de casación no basta acreditar la configuración del yerro en el fallo impugnado, sino que se debe demostrar que el mismo es trascendente para la determinación del sentido de justicia incorporado a la decisión acusada, lo que en este evento no se percibe, pues como con acierto lo hace ver la Delegada del Ministerio Público, el supuesto fáctico que acredita la historia clínica, esto es, que la denunciante fue atendida en varias ocasiones por el procesado en su consultorio y domiciliariamente también se probó con el dicho tanto del enjuiciado como de la misma denunciante, de tal suerte que resultó perfectamente superflua o inútil para demostrar algo más allá que lo que ya se conocía en la actuación y se declaró en el fallo absolutorio, es decir, que el cirujano auscultó a su paciente durante la fase del postoperatorio.

    Lo descrito es relevante si se considera que no fue la prueba mencionada la que sirvió de base al juez de circuito para descartar la omisión al deber objetivo de cuidado por parte del profesional de la medicina encausado, habida cuenta que la absolución sobrevino como consecuencia de que el sentenciador considerara que las lesiones causadas a la señora BASTIDAS LENIS se produjeron porque ella no tuvo un buen manejo del proceso de cicatrización, en tanto consultó su padecimiento con varios médicos especialistas y adquirió una infección por la incidencia de dos bacterias que pueden estar presentes en cualquier lugar, lo que escaparía a alguna previsibilidad.

    Así las cosas, no hay lugar a casar el fallo impugnado por razón de este reproche.

    3. Segundo cargo (subsidiario).

    3.1. La imputación objetiva del resultado en los delitos imprudentes. Responsabilidad penal médica.

    3.1.1. Sobre la transición desde la imputación del delito culposo como una forma de culpabilidad generada en la imprudencia, la negligencia o la impericia que regía en el sistema de responsabilidad penal reglado por el Decreto Ley 100 de 1980 (artículo 37) y se apoyaba exclusivamente en la teoría de la causalidad, hacia la imputación jurídica del resultado de los injustos imprudentes conforme al dogma de la imputación objetiva basado en la infracción al deber objetivo de cuidado y recogido en el actual canon 23 de la Ley 599 de 2000, la sentencia del 22 de mayo de 2008 proferida por esta Corporación, radicación 27.357, resulta ser apropiada para comprender los presupuestos actualmente necesarios para la atribución penal del resultado lesivo de los bienes jurídicos tutelados por el derecho penal, que admiten la responsabilidad culposa, la que en su parte más representativa señala:

    “En conclusión, de acuerdo con la evolución doctrinaria y jurisprudencial del delito imprudente, lo esencial de la culpa no reside en actos de voluntariedad del sujeto agente, superando así aquellas tendencias ontologicistas que enlazaban acción y resultado con exclusivo apoyo en las conocidas teorías de la causalidad —teoría de la equivalencia, conditio sine qua non, causalidad adecuada, relevancia típica—, sino en el desvalor de la acción por él realizada, signado por la contrariedad o desconocimiento del deber objetivo de cuidado, siempre y cuando en aquella, en la acción, se concrete, por un nexo de causalidad o determinación, el resultado típico, es decir, el desvalor del resultado, que estuvo en condiciones de conocer y prever el sujeto activo.

    2.2. En la doctrina penal contemporánea, la opinión dominante considera que la realización del tipo objetivo en el delito imprudente (o, mejor dicho, la infracción al deber de cuidado) se satisface con la teoría de la imputación objetiva, de acuerdo con la cual un hecho causado por el agente le es jurídicamente atribuible a él si con su comportamiento ha creado un peligro para el objeto de la acción no abarcado por el riesgo permitido y dicho peligro se realiza en el resultado concreto.

    Lo anterior significa que si la infracción al deber de cuidado se concreta en el desconocimiento de la norma de cuidado inherente a actividades en cuyo ámbito se generan riesgos o puesta en peligro de bienes jurídicamente tutelados, es necesario fijar el marco en el cual se realizó la conducta y señalar las normas que la gobernaban, a fin de develar si mediante la conjunción valorativa ex ante y ex post, el resultado que se produjo, puede ser imputado al comportamiento del procesado.

    En otras palabras, frente a una posible conducta culposa, el juez, en primer lugar, debe valorar si la persona creó un riesgo jurídicamente desaprobado desde una perspectiva ex ante, es decir, teniendo que retrotraerse al momento de realización de la acción y examinando si conforme a las condiciones de un observador inteligente situado en la posición del autor, a lo que habrá de sumársele los conocimientos especiales de este último, el hecho sería o no adecuado para producir el resultado típico .

    En segundo lugar, el funcionario tiene que valorar si ese peligro se realizó en el resultado, teniendo en cuenta todas las circunstancias conocidas ex post.

    2.3. En aras de establecer cuándo se concreta la creación de un riesgo no permitido y cuándo no, la teoría de la imputación objetiva integra varios criterios limitantes o correctivos que llenan a esa expresión de contenido, los cuales también han tenido acogida en la jurisprudencia de la Sala :

    2.3.1. No provoca un riesgo jurídicamente desaprobado quien incurre en una “conducta socialmente normal y generalmente no peligrosa” , que por lo tanto no está prohibida por el ordenamiento jurídico, a pesar de que con la misma haya ocasionado de manera causal un resultado típico o incluso haya sido determinante para su realización.

    2.3.2. Tampoco se concreta el riesgo no permitido cuando, en el marco de una cooperación con división del trabajo, en el ejercicio de cualquier actividad especializada o profesión, el sujeto agente observa los deberes que le eran exigibles y es otra persona perteneciente al grupo la que no respeta las normas o las reglas del arte (lex artis) pertinentes. Lo anterior, en virtud del llamado principio de confianza, según el cual “el hombre normal espera que los demás actúen de acuerdo con los mandatos legales, dentro de su competencia” .
    (…)
    2.3.3. Igualmente, falta la creación del riesgo desaprobado cuando alguien sólo ha participado con respecto a la conducta de otro en una “acción a propio riesgo” , o una “autopuesta en peligro dolosa” , (…).
    (…)
    2.3.4. En cambio, “por regla absolutamente general se habrá de reconocer como creación de un peligro suficiente la infracción de normas jurídicas que persiguen la evitación del resultado producido” .

    2.3.5. Así mismo, se crea un riesgo jurídicamente desaprobado cuando concurre el fenómeno de la elevación del riesgo, que se presenta “cuando una persona con su comportamiento supera el arrisco admitido o tolerado jurídica y socialmente, así como cuando, tras sobrepasar el límite de lo aceptado o permitido, intensifica el peligro de causación de daño” .” (Subrayas fuera del texto original).

    Se extrae de esta cita que, más allá del solo nexo de causalidad entre la acción y el resultado, la atribución de responsabilidad en grado de culpa demanda que el comportamiento imprudente del sujeto activo de la infracción se despliegue creando o extendiendo un riesgo no permitido o jurídicamente desaprobado –en relación con las normas de cuidado o reglas de conducta- y necesariamente se concrete en la producción del resultado típico, lesivo de un bien jurídico protegido.

    Esto, teniendo en cuenta que en vigencia de la Ley 599 de 2000 (artículo 9º), “la causalidad por sí sola no basta para la imputación jurídica del resultado.”

    3.1.2. Ahora bien, la teoría descrita también ha sido la postura reiterada de la Sala en temas atinentes a la estructuración de conductas punibles imprudentes en el ejercicio de la profesión médica. Así lo señaló en sentencia del 28 de octubre de 2009, radicación 32.582, cuando sostuvo que “la jurisprudencia viene insistiendo que para constatar la causalidad natural se requieren unas pautas mínimas, por lo tanto, jamás serán suficientes para la atribución de un resultado antijurídico. Conforme con esto, una vez determinado el nexo, es imprescindible confrontar si por causa del agente se creó o incrementó el riesgo jurídicamente desaprobado para la producción del resultado. Conforme a estos postulados, comprobada la necesaria causalidad natural, la imputación del resultado requiere además verificar si la acción del autor ha generado o incrementado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado lesivo.”

    En efecto, el profesional de la medicina no es ajeno a la eventualidad de ejecutar acciones disvaliosas capaces de afectar la salud, la integridad personal e incluso la vida, lo que ocurre cuando habiendo asumido voluntariamente la posición de garante frente a su paciente, esto es, en los términos del numeral 1º del artículo 25 del Código Penal, arrogándose la “protección real de una persona (…),”, aquél no guarda el deber objetivo de cuidado que conforme a la lex artis le es inmanente y, como consecuencia de ello, le causa un daño antijurídico.

    Claramente, el aumento del riesgo normativamente tolerable puede llegar a defraudar la expectativa que en torno a la idoneidad del galeno se debiera predicar por ser portador de un título académico y de la experiencia que lo autoriza y legitima para ejercer la profesión; ello, siempre y cuando la violación del estándar socialmente admitido se realice tras la asunción efectiva de la posición de garante, esto es, con el diagnóstico, tratamiento o postratamiento capaz de causar un efecto nocivo y correlacional del bien jurídicamente tutelado, que se habría podido evitar -por ser previsible- de haberse actuado con las precauciones técnicas del caso.

    Es así que, la posición de garante surge desde el primer momento en que el facultativo inicia la atención médica y es justamente este el punto de partida desde el cual le es exigible y actual la obligación de velar por la curación, mejoría o aminoración de la condición aflictiva de la salud de su paciente, hasta el límite de realizar la acción posible indicada en la lex artis para cada patología, en los términos estrictos del compromiso arrogado de forma potestativa –no se requiere un contrato formal- .

    Sobre la posición de garantía de los profesionales médicos CHAIA recuerda que:

    “El médico no puede desprenderse de cualquier forma del paciente a quien ha comenzado a atender, toda vez que la suerte de este último se encuentra estrechamente vinculada a la práctica iniciada por el facultativo, quien se ha convertido en el exclusivo conductor de su proceso de sanación.

    El galeno asumió un riesgo y debe evitar la consumación de un resultado lesivo –frustrarlo es su objetivo- o, al menos, poner al servicio del enfermo sus actualizados conocimientos para lograr esa finalidad. Esa asunción de riesgo le impone ser él mismo el continuador de la acción de salvamento emprendida, cuestión que si interrumpe de manera inadecuada lo convierte en responsable del mayor riesgo –y consecuente resultado- que genere.
    Por tal motivo, si no se encuentra en condiciones fácticas o técnicas de prestar un servicio eficaz para conjurar el mal debe colocar al paciente en un centro de mayor complejidad o ante un profesional que, durante el lapso de tiempo que el enfermo se encuentre bajo su orbita (sic), se entiende que ha asumido el riesgo de su cuidado .”

    Es de este modo claro que la obligación del galeno de actuar con el cuidado que el ordenamiento le impone para evitar la creación o intensificación de un riesgo innecesario –fuera del admitido en la praxis- y la consecuente realización de un daño relacionado con la fuente de riesgo que debe custodiar, determina la asunción de la posición de garante que se materializa en no ejecutar ninguna conducta que perturbe la idoneidad del tratamiento médico especializado que la ciencia y las normas jurídicas mandan en cada evento o, en otras palabras, en adecuar su comportamiento al cuidado que le es debido de acuerdo con las fórmulas generales de la actividad.

    De esta manera, si la conducta del médico, no obstante crear o aumentar un riesgo se manifiesta dentro del ámbito del peligro que la comunidad normativa ha edificado como límite a la práctica médica respectiva y, en todo caso, se produce el resultado infausto o, si consolidado el daño –agravación de la condición clínica primaria, por ejemplo- el galeno respeta las pautas o protocolos tendiendo a aminorar los riesgos propios de la intervención corporal o psíquica o, si pese a la creación o, incremento del peligro permitido, la acción comisiva u omisiva no se representa en un resultado dañino derivado necesariamente de aquella y relevante para el derecho penal o en todo caso, este se realiza por fuera del espectro de protección de la norma, o se constata que no había un comportamiento alternativo dentro del ámbito de guarda del bien jurídico que hubiera podido impedir la consumación censurada, no habrá lugar a deducir el delito de omisión impropia, también llamado de comisión por omisión.

    Para establecer si el facultativo violó o no el deber objetivo de cuidado y, con ello, creó o amplió el radio de acción del riesgo porque su actuar lo situó más allá del estándar autorizado o relevante, es imprescindible determinar cuál es el parámetro de precaución –protocolo, norma, manual, baremo o actividad concreta conforme a la lex artis – que se debía aplicar al caso específico o que hipotéticamente podría haber empleado otro profesional prudente -con la misma especialidad y experiencia- en similares circunstancias, para enseguida, confrontarlo con el comportamiento desplegado por el sujeto activo del reato.

    Y es que si hay una actividad peligrosa en la que se debe consentir la existencia de un riesgo permitido, esa es la medicina. En verdad, se admite cierto nivel de exposición al daño inherente a su ejercicio, en tanto se trata de una ciencia no exacta cuya práctica demanda para el colectivo social la necesidad de aceptar como adecuada la eventual frustración de expectativas de curación o recuperación, siempre que no se trascienda a la estructuración de una aproximación al daño evitable o no tolerado.

    En esa medida, se debe ser muy cuidadoso al establecer si una conducta superó o no el riesgo permitido. Sobre el particular, ROXIN señala que este aspecto marca el punto desde el que se avanza a la edificación de la imprudencia. Con ese propósito, si bien en algunos casos eficiente suele ser la revisión del cumplimiento de las reglamentaciones sanitarias que rigen determinada práctica, atendiendo el carácter dinámico de esta ciencia y la multiplicidad de actividades terapéuticas y asistenciales que para el tratamiento de cada patología coexisten, lo indispensable es acudir a los parámetros de la lex artis –objetivos, consensuados, vigentes y verificables- y determinar, si el método o técnica científica aplicada por el galeno, así parezca ortodoxo o exótico –que no experimental o improvisado y en todo caso avalado por la comunidad científica- , satisfizo la expectativa de recuperación, curación o aminoración de la aflicción, trazada desde un inicio y si por consiguiente, el bien jurídico protegido se mantuvo a salvo.

    Es de esta manera que en su artículo 16 de la Ley 23 de 1981 (por la cual se dictan normas en materia de ética médica), dispone que “[l]a responsabilidad del médico por reacciones adversas, inmediatas o tardías, producidas por efectos del tratamiento, no irá más allá del riesgo previsto. El médico advertirá de él al paciente o a sus familiares o allegados.”

    Y de acuerdo con el artículo 13 del Decreto 3380 del mismo año, se prevé que “[t]eniendo en cuenta que el tratamiento o procedimiento médico puede comportar efectos adversos o de carácter imprevisible, el médico no será responsable por riesgos, reacciones o resultados desfavorables, inmediatos o tardíos de imposible o difícil previsión dentro del campo de la práctica médica al prescribir o efectuar un tratamiento o procedimiento médico”.

    Una lista –no exhaustiva, por supuesto- de las precauciones que con carácter general debe atender el profesional de la medicina se podría integrar con las obligaciones de i) obtener el título profesional que lo habilita para ejercer como médico y especialista o subespecialista en determinada área, lo que no significa que la posición de garante surja natural de la simple ostentación de aquel, pues se demanda la asunción voluntaria del riesgo, o sea de la protección de la persona, ii) actualizar sus conocimientos con estudio y práctica constante en el ámbito de su competencia, iii) elaborar la historia clínica completa del paciente, conforme a un interrogatorio adecuado y metódico iv) hacer la remisión al especialista correspondiente, ante la carencia de los conocimientos que le permitan brindar una atención integral a un enfermo, v) diagnosticar correctamente la patología y establecer la terapia a seguir , vi) informar con precisión al sujeto, los riesgos o complicaciones posibles del tratamiento o intervención y obtener el consentimiento informado del paciente o de su acudiente , vii) ejecutar el procedimiento –quirúrgico o no- respetando con especial diligencia todas las reglas que la técnica médica demande para la actividad en particular y, viii) ejercer un completo y constante control durante el postoperatorio o postratamiento, hasta que se agote la intervención del médico tratante o el paciente abandone la terapia.
    Tal como se viene sosteniendo, no basta la constatación de la infracción al deber objetivo de cuidado, para atribuir el comportamiento culposo; tampoco el incremento o creación del riesgo no permitido. Se insiste, la conducta negligente del facultativo debe tener repercusión directa en el disvalor de resultado, pues si la lesión o la muerte de la persona sobreviene como derivación de situaciones al margen de la práctica médica o por alguna táctica distractora del tratamiento asumida por parte del paciente –autopuesta en peligro o acción a propio riesgo-, no habría lugar a imputar el delito imprudente al galeno, pues sería a aquél y no a éste, entonces, a quien se debería atribuir la contribución al desenlace transgresor del interés jurídico tutelado.

    3.1.3. La situación descrita no es distinta durante el postoperatorio o postratamiento, ya que una vez culmina con éxito o incluso con algunas complicaciones el procedimiento quirúrgico o el tratamiento no invasivo, se inicia una fase igual o de mayor cuidado que la operatoria que a veces es dejada de lado u olvidada –como en el caso en estudio- pero de una altísima connotación dentro de los protocolos que guían el ejercicio idóneo de la medicina, ya que si el postquirúrgico es adecuado, satisfactorio o integral, garantiza la recuperación, curación o aminoración del padecimiento aflictivo de la salud.

    En la etapa aludida, al médico tratante le resulta forzoso “someter al paciente a un debido y cuidadoso control, con seguimiento personal hasta su derivación o alta

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